No es fácil explicar lo que está sucediendo con las Isapres. Hay tres razones: 1) el tema es complejo (precios bases, tablas de factores, pre existencias); 2) los poderes del Estado no están realizando las funciones que les asigna la institucionalidad (no cumplen las obligaciones que la ley les impone y ejercen en cambio facultades que la ley no les entrega); y 3) como consecuencia de lo anterior el caos es tal, que muchos actores se permiten mentir impunemente confundiendo a la opinión pública y los ciudadanos no tienen a quién recurrir. Trataremos de fundamentar lo anterior.
La Corte Suprema dictó en 2022 dos tipos de sentencias con graves vicios: en primer lugar, porque tenían efectos generales, vale decir afectaban a personas que no eran parte en el juicio; y en segundo lugar porque en algunos aspectos contradecían expresamente el texto de la ley. Los fallos se refieren a dos temas: alza de los planes de salud y aplicación de la tabla de factores.
En relación al alza de los planes, la Corte simplemente ignoró la ley 21.350 aprobada hace poco en el Congreso, que regulaba esas alzas, argumentando que aun cuando éstas estaban dentro del tope establecido por dicha ley ellas debían fundamentarse, pese a que el texto de la ley autorizaba a las Isapres a aplicar las alzas hasta el tope, sin expresión de causa. Vale decir a los ministros de la Corte no les gustó la ley y decidieron “interpretarla” cambiando su sentido. Activismo judicial puro y duro, pasando a llevar las facultades de los poderes Legislativo y Ejecutivo.
Sobre la tabla de factores, que regula la posibilidad de cobrar más a población de más riesgo, los fallos reconocieron la tabla de factores fijada por la Superintendencia de Salud el año 2019, que sólo admite diferenciación por tramos de edad, pero determinaron que sólo se aplica cuando se ingresa a la Isapre y no puede modificarse, a menos que sea en beneficio del cotizante (o sea la ley del embudo); y que no puede aplicarse a menores de dos años ni nonatos. Pero lo más sorprendente del fallo es que se aplica no solamente a los que recurrieron, sino a todos los contratos de salud que se rigen por la tabla de factores de 2019 y ¡también a los anteriores a esa fecha cuyos cotizantes pudieran verse favorecidos por un menor precio! Como ha sido señalado (Carlos Peña) las sentencias de los tribunales sólo pueden aplicarse a quienes comparecen al litigio. Su extensión a otras personas las transforma en políticas públicas que tienen efectos generales que las cortes no pueden prever. (Justamente lo que está ocurriendo ahora en que por ignorancia de los efectos cuantitativos de estas decisiones está en juego la quiebra de las Isapres, tres millones y medios de personas con incierta cobertura de salud y un colapso del Fonasa).
Estas decisiones pueden, así, causar un daño tal que cobre muchas vidas humanas. Los ministros que han concurrido a estos fallos, que no han mencionado montos de dinero de las eventuales devoluciones, han señalado que la proliferación de litigios por estas materias, estaba interfiriendo con el funcionamiento de los tribunales. Es cierto que, en tres ocasiones, 2011, 2016 y 2019, el Congreso discutió proyectos de ley que intentaban una solución a los problemas de las tablas de factores y aumento de los precios de los planes, sin lograr ponerse de acuerdo. Pero la falta de eficacia del Poder Legislativo en el ejercicio de sus funciones no amerita que el Poder Judicial se exceda de tal forma en sus atribuciones, con el riesgo de provocar efectos aberrantes como los que se temen. Es cierto que para que estos efectos se produjeren, faltaba un tercer ingrediente que se ha presentado ahora en una cuantía que era difícil de prever: la frivolidad e ineptitud del gobierno que ejerce el Poder Ejecutivo.
El colapso del sistema se produciría porque las Isapres habrían efectuado, eventualmente, como consecuencia de la aplicación de la sentencia sobre tabla de factores principalmente, cobros indebidos que debieran devolverse a los afiliados. La Superintendencia de Salud ha deslizado, sin fundamentarlo, que este monto ascendería a la cantidad de 1.400 millones de dólares. Esa cantidad equivale a más de tres veces el patrimonio de las Isapres, con lo cual el sistema estaría técnicamente quebrado, pues si aplicara todos los recursos que posee no cubriría esa obligación, quedando además otros pasivos por cubrir (entre ellos cerca de 500 mil millones de pesos de deuda a clínicas y otros prestadores).
El Gobierno, a través de la ministra de Salud, ha presentado un proyecto de ley corta que se haría cargo del problema. Sin embargo, no solamente no lo logra, sino que lo agrava. Los montos señalados más arriba indican que si la cantidad a devolver fuera de 1.400 millones de dólares, estaríamos hablando de más de 15 años de utilidades del sistema (promedio 2010-2019). Pero el proyecto establece, adicionalmente, un inciso que rebaja en cerca de 10% los ingresos de las Isapres, de manera permanente.
Por otra parte, estimaciones de especialistas indican que Fonasa enfrentaría un costo de entre 600.000 y 800.000 millones de pesos adicionales para atender a los tres millones y medio de afiliados a Isapres que tendrían que migrar. La ministra insiste en que no se pretende que desaparezcan las Isapres, pero es cosa de sumar.
Las capacidades de análisis financiero en la Superintendencia de Salud y Fonasa parecen no estar a la altura del desafío que enfrenta el Gobierno y no sabemos en qué anda el ministro de Hacienda, pues las finanzas del sector salud siempre han sido decisivas en las cuentas fiscales. Viene a la mente entonces que el programa de Boric contemplaba el fin de las Isapres, aunque cuesta creer que el Gobierno esté sacando las castañas con la mano del Poder Judicial para terminar con las Isapres, poniendo en riesgo la vida de tantas personas. Hay cerca de 400.000 afiliados a éstas afectados por enfermedades graves, con preexistencias.
Precisiones y posibles soluciones
La Corte Suprema no calculó un monto de cobros en exceso. El fallo dice que “… no es posible, por esta vía, determinar la existencia de eventuales cantidades a devolver y su monto, razón por la cual será el órgano fiscalizador quien, en su caso determinará la forma de proceder a su cómputo… y diseñará las directrices, forma y condiciones de devolución, en caso de corresponder”.
No puede hablarse entonces de “cobros en exceso” ni menos de cantidades exorbitantes, antes que la Superintendencia regule este proceso. También cabe señalar que la Superintendencia validó los cobros realizados por las Isapres durante estos años, al aprobar, de acuerdo a sus facultades, las tablas de factores presentadas por cada una de ellas.
Frente a la ineficacia del No-Gobierno que tenemos, surge la posibilidad que sea el Poder Legislativo el que resuelva la situación. Hay ya un proyecto de reforma constitucional en tramitación, elaborado por la senadora Ximena Rincón y otros, que da una solución. Siendo este perfectible habrá que estar atento a su evolución. La misma ley corta podría ser modificada sustancialmente para transformarla en una solución.
Por último, frente a la discrepancia acerca de los efectos sobre el sistema de la ley corta, el ex ministro de Hacienda Martín Costabal ha propuesto un mecanismo en que el tiempo resolvería quien tiene la razón: que la devolución se efectuara en acciones de un aumento de capital que cada Isapre efectuara. Es preciso estudiar y discutir estas opciones en el Congreso ante la ausencia del Ejecutivo en la provisión de soluciones.
Por Luis Larraín, economista, para El Líbero
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