¿Es posible pensar una constitución distinguiendo entre lo que es posible y lo que es necesario?

Por supuesto que sí; aunque no exactamente en el sentido con que esas palabras se utilizan en el debate de estos días.

Para advertirlo es necesario un rodeo por la teoría de las reglas.

Cuando se piensa en una regla suele venir a la imaginación un mandato de conducta (debes hacer esto o aquello) pero las reglas poseen otras múltiples funciones. La más obvia es la de crear un ámbito convencional al interior del cual se pueden ejecutar acciones que sin él no existirían. El enunciado que dice que el ajedrez se juega en un tablero de 64 casillas es una regla que hace posible que exista el ajedrez. Si usted mueve fichas en un tablero de 10 casillas no está jugando ajedrez. El tablero de 64 casillas es la condición de posibilidad del juego del ajedrez. En la literatura este tipo de reglas toman el nombre de reglas constitutivas u ónticas y se distinguen de aquellas que regulan la conducta a las que suele llamarse simplemente normas.

Ahora bien, una constitución es una abundante suma de reglas constitutivas, de reglas que crean la condición de posibilidad de la comunidad política, que la hacen posible. La regla que dice que Chile es una república democrática es constitutiva, lo mismo la que define los poderes públicos, la que declara quienes son ciudadanos, etcétera. Las reglas constitutivas crean la realidad convencional a la que se refieren, al modo que se relata en el Génesis: Dios dijo hágase la luz y fue la luz (quizá por eso hay tanto constitucionalista aficionado a la teología). Así al dictar este tipo de reglas se traza una línea más allá de la cual hay un ámbito jurídicamente imposible. Dictar una regla constitutiva significa seleccionar algunas posibilidades y excluir otras, trazar una línea que divide lo que se considerará posible de aquello que será imposible. Basta mirar a los niños cuando juegan -esos constituyentes- para advertir esto. Ellos comienzan por convenir reglas que fijan el ámbito más allá del cual no se está jugando.

Primera conclusión entonces. Discutir una constitución es crear el ámbito de lo posible y separarlo de lo imposible. Actuar constitucionalmente será luego obrar dentro del marco de lo normativamente posible. Hacer política será moverse en el espacio de lo definido como posible, del mismo modo que jugar ajedrez significa mover las piezas dentro del tablero de 64 casillas.

Una vez alcanzada la precedente conclusión cabe preguntarse si tiene cabida en las reglas constitucionales eso que se llama necesario.

Las reglas no se relacionan con lo necesario (como ya se vio no tiene sentido discutir sobre lo que de todas formas ocurrirá); aunque sí con aquello que se necesita, aquello que las personas requieren para vivir de una forma que juzguen digna ¿Tienen relación las reglas constitucionales con las necesidades?

Por supuesto que sí; pero no porque las satisfagan, sino más bien porque establecen cuáles son más urgentes y cuáles han de satisfacerse sin excusas.

Una de las funciones informales de la expresión derecho es, desde luego, que subraya la importancia de aquello a que se refiere. Decir que usted tiene derecho a la salud, quiere decir que la salud es para usted un bien importante, prioritario, un bien para cuya obtención usted estaría dispuesto a sacrificar otros. Lo mismo si usted dice que tiene derecho a que se respete su privacidad. Ello quiere decir que su intimidad es tan importante que usted estaría dispuesto a sacrificar algún otro bien por obtenerla. Este carácter de urgencia de los derechos permite obtener una conclusión muy importante: no todo puede ser un derecho, solo pueden ser derecho las cosas más relevantes, aquellas que están en el centro de la condición humana. Si todo es derecho entonces el sentido de urgencia desaparece. Allí donde todo es urgente e importante, nada lo es. Y ahí comienza el problema porque los seres humanos a pesar de compartir la misma condición nunca están de acuerdo en qué necesitan para seguir siendo humanos o para vivir bien. Hasta Marx que en esto era un optimista, reconoce que cuáles sean las necesidades es algo que depende de la circunstancia.

Segunda conclusión entonces. Establecer qué derechos tienen los ciudadanos es equivalente a discutir qué cosas son urgentes para la vida; pero esto supone -además de aceptar una amplia zona de desacuerdo- resignarse a que no todo puede ser un derecho, que puestos a elegir hay cosas que importan más que otras.

En suma, discutir acerca de una constitución es ponerse a deliberar acerca de qué será posible y qué no, qué se tendrá por urgente y qué habrá que admitir se postergue. En otras palabras pensar una constitución es disponerse a una renuncia más que a una satisfacción.

Algo, como se ve, harto más complicado que preferir lo necesario a lo posible.

/escrito por Carlos Peña para El Mercurio

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