Después de las Fiestas Patrias ocurrió la última actividad pública por la reforma previsional, cuando la ministra del Trabajo, Jeannette Jara, realizó una gira en la zona norte del país llamada “mejores pensiones para Chile”, lo que desató la arremetida de la oposición, quienes acusaron a la secretaria de Estado de “despilfarro de recursos públicos” y promover un proyecto que aún no es ley.

Desde entonces no ha habido más convocatorias del gobierno sobre el proyecto, con excepción de una ocurrida a inicios de octubre, cuando la bancada de diputados PPD e independientes entregaron una propuesta previsional a la ministra Jara.

Y los plazos legislativos tampoco se han cumplido. Pese a que la titular del Trabajo aseguró a inicios de septiembre que ingresarían las indicaciones del proyecto a fines de ese mes en la Comisión de Trabajo de la Cámara de Diputados, con el objetivo de despachar el proyecto de la Cámara de Diputados entre octubre y mediados de noviembre. Pero eso ya no ocurrió.

Y algo más reciente: el Presidente Boric dijo hace un par de días que espera que en las próximas semanas se ingresen las indicaciones a la reforma de pensiones, y que aspira a lograr un amplio acuerdo en esta materia. Ese plazo tampoco se cumplirá.

Nadie lo ha dicho públicamente, pero la decisión del gobierno ahora es esperar hasta después del plebiscito constitucional del 17 de diciembre para reactivar la reforma previsional, según confirman distintas fuentes del Ejecutivo. Desde la administración Boric estiman que si se rechaza la propuesta de nueva Constitución, puede tomar fuerza la reforma de pensiones. En cambio, si se aprueba el texto, se complejizaría la tramitación política.

Si bien desde la oposición nadie reafirma en on ese punto, en reserva sí señalan que una aprobación de la nueva Carta Magna no le juega políticamente a favor al gobierno; y en el caso contrario, creen que saldría ganando.

El senador Rodrigo Galilea, presidente de RN, sostiene: “En mi opinión, la fuerza o no fuerza de una posible reforma previsional depende de la calidad de las propuestas y no de la aprobación de una nueva Constitución”. El diputado Benjamín Moreno, jefe de bancada del Partido Republicano, comenta que “los chilenos quieren ser dueños de sus ahorros, pero es difícil creer que este gobierno aspire a lo mismo, y las personas lo saben. La pérdida de fuerza de la reforma previsional es producto de este mal gobierno, independiente de si se aprueba o no la Constitución”.

Pero hay un ingrediente adicional que el gobierno está considerando de aprobarse la nueva Constitución, y es respecto del contenido del texto que se votará en diciembre. Lo que dice el borrador sobre el derecho de seguridad social ya está listo y no sufrirá nuevos cambios, dado que la Comisión Experta no hizo observaciones en ese apartado. A juicio de algunos constitucionalistas, lo aprobado en este tema por el Consejo Constitucional pone en duda que se pueda destinar cotización de pensiones para solidaridad, que es lo que busca hacer el gobierno al menos con cuatro puntos de los seis extras que incluye el proyecto, pero no hay una única visión en la materia.

Según la primera mirada que le ha dado el Ejecutivo al contenido del anteproyecto, estiman que no hay obstáculos para seguir adelante con su reforma. Así, de aprobarse la nueva Constitución, ven que el gran nudo podría estar más bien en lo político. Desde la derecha adelantan que insistirán con más fuerza, en caso de aprobarse el nuevo texto, en que la solidaridad debe hacerse con impuestos generales y no con cotizaciones.

Pero de todas maneras, como el gobierno proyecta que jurídicamente lo propuesto estará sujeto a interpretaciones, creen que es muy pronto para tomar definiciones. Es por esto que el Ministerio del Trabajo ya encargó un estudio en derecho a un experto constitucional para tener una fuente externa e independiente sobre el alcance de lo que propone la nueva Carta Magna respecto a seguridad social.

Aun cuando dicho informe todavía está en desarrollo, insisten que en principio el texto no debería impedir solidaridad mediante cotizaciones. No obstante, lo que sí están evaluando es si deberán frasear de manera distinta las indicaciones para conseguir el mismo objetivo: que al menos un 4% de la cotización adicional se destine a solidaridad. Aunque ese guarismo se podría reducir más durante la negociación, para el gobierno uno de los principales objetivos de la reforma es poder hacer solidaridad en el pilar contributivo.

Entonces, también por eso pasa la decisión de postergar la reactivación del proyecto, ya que -se argumenta al interior del Ejecutivo- sería complicado redactar las indicaciones cuando no está claro cómo va a quedar el rayado de la cancha previsional. Así, desde esa perspectiva, es probable que la tramitación de la reforma de pensiones se retome ya el próximo año, y hay quienes, incluso, no descartan que sea recién a partir de marzo.

La nueva Constitución y los expertos

Lo que dice el borrador de nueva Constitución sobre seguridad social, y que pone en duda que se puedan destinar cotizaciones para solidaridad, es que “cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por estas, y tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta. En ningún caso podrán ser expropiados o apropiados por el Estado a través de mecanismo alguno”.

Al respecto, el profesor de Derecho Constitucional en la UC, Arturo Fermandois, cree que sí se puede hacer solidaridad, bajo ciertas condiciones. “En primer lugar, el que se garantice la propiedad sobre las cotizaciones no significa que esas cotizaciones entren todas a un mismo saco respecto a su naturaleza jurídica. Las cotizaciones que se deducen o se descuentan de la remuneración del trabajador están sujetas a una propiedad estricta; pero las cotizaciones que se imponen de cargo del empleador tienen en realidad la naturaleza constitucional de un tributo, de un verdadero impuesto al trabajo. Un impuesto de afectación. Y yo he sostenido que, respecto de esta parte de las cotizaciones, cabe un mayor espacio para la ley si se quiere imponer razonables limitaciones a la propiedad del trabajador sobre ellas. Razonables, justificadas, proporcionadas”, afirma.

Fermandois agrega que “esto quiere decir que en el proyecto actual de reforma previsional no sería inconstitucional el que la ley afecte un cierto porcentaje de la cotización adicional que se impone al empleador para sistemas solidarios o mixtos. Por supuesto, no me parecería consistente con la propiedad si la totalidad de esa cotización adicional se envía a un sistema de reparto, pero tampoco creo correcto afirmar que el texto que salió del Consejo impide sistemas mixtos o solidarios”.

Sin embargo, el abogado constitucionalista, académico UDP y de la Universidad de Utrecht, Javier Couso, asegura que “estamos en un terreno totalmente desconocido, porque no conozco otra Constitución del mundo que establezca un derecho de propiedad sobre las cotizaciones previsionales”. Consultado sobre si la cotización adicional del 4% con cargo al empleador que el gobierno propone destinar a solidaridad, se considera que son cotizaciones previsionales de cada persona, Couso responde que “las cotizaciones que pagará el empleador no es claro que sean las cotizaciones sobre las cuales se está creando este derecho de propiedad inédito en el constitucionalismo mundial. Así que, si el proyecto constitucional se aprueba en diciembre, esto iría sí o sí al Tribunal Constitucional”.

Por su parte, José Manuel Díaz de Valdés, profesor de derecho constitucional de la Universidad del Desarrollo, estima que “el borrador claramente limita las posibilidades del proyecto del gobierno. Ahora, el texto no dice que todas las cotizaciones obligatorias tengan que ser para la vejez. Podría destinarse alguna a un fin de seguridad social distinto, y ahí podría haber creatividad del gobierno para proponer algo”.

Más categórica es la visión de la abogada Elisa Walker, socia de Sarmiento y Walker Asociados. “Esta norma establece que las cotizaciones de los trabajadores, es decir, las cotizaciones que se aportan para financiar las pensiones, son de su propiedad. En ese sentido, esto limita la discusión sobre pensiones porque impide el aporte colectivo, ya que es este caso es incompatible la noción de lo colectivo con la propiedad. Es importante tener claro que esto no sólo impacta el proyecto de ley del Presidente Boric sobre pensiones, haciendo inconstitucional la discusión sobre ahorro colectivo, sino que también impediría que los proyectos de ley del Presidente Piñera y la Presidenta Bachelet sobre pensiones se hubiesen aprobado porque todos contemplaban una parte de ahorro colectivo”, afirma.

Walker agrega que “de esta forma, la propuesta del Consejo Constitucional restringe el debate de políticas públicas y busca prohibir uno de los pocos consensos a nivel de la discusión de la política pública de pensiones, cual es tener un sistema mixto de aporte individual y colectivo”.

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